Nueva Constitución: una oportunidad para fortalecer el funcionamiento de nuestro sistema de libre competencia

La Convención Constitucional, una vez que determine sus normas de funcionamiento a través del Reglamento que estamos elaborando, comenzará a discutir sobre las normas y principios que contemplará la propuesta de Carta Fundamental que le presentaremos al país.

Pese a que nuestra institucionalidad y normativa de libre competencia -cuya regulación descansa en el Decreto Ley 211- goza de buena salud y está bien evaluada por los expertos (Informe y Consulta Técnica PLUC/LyD, ambos del 2020), una de mis propuestas de campaña -que muchos magallánicos valoraron porque contribuiría a restaurar la confianza en la actividad empresarial- fue la incorporación de la libre competencia en nuestra futura Constitución.

En dicho contexto, en estos meses he dedicado importantes esfuerzos en intentar precisar cuál es la mejor manera -desde el punto de vista jurídico- de materializar la referida propuesta. El estudio de distintas regulaciones constitucionales comparadas, desde luego, nos da luces sobre cómo abordar la materia.

En primer lugar, conviene tener en consideración la experiencia de Argentina. Dicho país, en el año 1994, elevó a la libre competencia a nivel constitucional. Con todo, diferentes autores (Trevisán y Tambussi, por ejemplo) han advertido que su institucionalidad de libre competencia no es lo suficientemente eficaz en la detección y sanción de las prácticas anticompetitivas. Ello, entre otras razones, se debe a falta de independencia y recursos de su agencia de competencia (la falta de recursos económicos, por su naturaleza, no puede ser resuelta por una Constitución). Por ello, la primera propuesta a considerar es que la Fiscalía Nacional Económica -que es la agencia encargada de perseguir las prácticas anticompetitivas en nuestro país- goce de autonomía constitucional y que los aspectos centrales de la designación y remoción de su fiscal se traten en la Carta Fundamental.

En segundo lugar, es oportuno advertir que Argentina no es el único país que se refiere -directa o indirectamente- a aspectos de libre competencia en su Constitución. Ejemplos hay de sobra: en Bolivia, por ejemplo, se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado (regulación que es inadecuada), en Brasil se establece que la libre competencia es un derecho, en Ecuador se obliga al Estado a establecer mecanismos de sanción, y en Nicaragua -con una regulación menos ambiciosa- se apela a que el Estado promueva y tutele la cultura de la libre y sana competencia, regulación que es similar a la escogida por Panamá.

Teniendo en consideración la existencia de múltiples modelos para resguardar a la libre competencia a nivel constitucional, parece conveniente -por razones de técnica jurídica- proponer que nuestra futura Constitución contemple a la libre competencia como un principio de textura abierta (evitando incluir definiciones o catálogos de conductas anticompetitivas).

Finalmente, y constatando que el resultado de la competencia es la maximización del bienestar social, debe evaluarse la inclusión de una disposición que indique que los preceptos constitucionales y legales que resguardan la competencia serán aplicables tanto a los particulares como a los Órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios. ¡Aprovechemos la oportunidad para fortalecer la defensa y promoción de la competencia en nuestros mercados!